sábado, 10 de mayo de 2008

Yacyretá c. Provincia de Misiones


Entidad Binacional Yacyretá c. Provincia de Misiones

CS, mayo 19-992. - Entidad Binacional Yacyretá c. Provincia de Misiones

Buenos Aires, mayo 19 de 1992.

Considerando: 1º Que la cuestión a resolver se limita a la determinación del monto de la indemnización expropiatoria, a cuyo fin resulta de primordial importancia el dictamen del Tribunal de Tasaciones que obra en el expte. J 18.265 agregado de fs. 114 a fs. 154.
2º Que constante jurisprudencia de esta Corte ha establecido que debe estarse a las conclusiones de aquel organismo salvo que se evidencien hechos reveladores de error u omisión manifiesta en la determinación de los valores en razón de la fuerza probatoria que supone la idoneidad técnica de sus integrantes, los elementos de convicción en que se fundan y el grado de uniformidad con que se expide (causa: E. 33.XXII. "Estado nacional c. textil Escalada S.A. s/ expropiación", sent. del 19/12/89 y sus citas -LA LEY, 1990-C, 486-).
En el presente caso, la valuación efectuada mereció la sola disconformidad del representante de la parte actora y de uno de sus miembros, sin que se evidencien en la decisión de la mayoría aquellos vicios que, como se señaló, permitirían prescindir del dictamen. En consecuencia, debe aceptarse como valor la tasación la suma de $a 346.430 (A 346,43) que se fija a la fecha de la desposesión del bien (5/6/85).
3º Que el art. 20 de la ley 21.499 determina la actualización monetaria "hasta el momento del efectivo pago" de la indemnización expropiatoria prevista inmediatamente en el art. 17 de la Constitución Nacional y reglamentada en el orden nacional por medio de aquella ley.
4º Que, empero, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 7º, 8º, 10 y 13 de la ley 23.928 -que deroga toda otra disposición que se oponga a sus prescripciones- no corresponde practicar actualización alguna con posterioridad al 1 de abril de 1991.
5º Que la reforma introducida por las disposiciones recién citadas requiere dar respuesta a liminares interrogantes. En primer lugar, si puede el legislador nacional vedar la actualización por depreciación monetaria, máxime tratándose en el sub lite de una indemnización por expropiación, materia en la cual aquella repotenciación encuentra especialmente señeros precedentes de esta Corte. En segundo término, deberá indagarse por la verdadera naturaleza de la actualización monetaria, que pretorianamente este tribunal instituyó con sustento directamente en normas de la Constitución Nacional.
6º Que conforme al art. 67, inc. 10 de la Ley Fundamental, es el Congreso Nacional a quien compete "Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras...". Concordemente, puede disponer la emisión de billetes a través de un Banco Nacional (art. 67, inc. 5º) o autorizar a hacerlo a instituciones provinciales (art. 108).
7º Que la ley 23.298 constituye una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 67, inc. 10, ya referido. Ante tal acto legislativo no sólo han quedado derogadas disposiciones legales sino que además deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación. De allí que esta Corte no puede mantener idéntico temperamento respecto de este punto con relación a períodos posteriores al 1 de abril de 1991.
8º Que es oportuno recordar que la problemática de la inflación es un fenómeno muy antiguo y corriente. Ya se presentaba en tiempo de monedas metálicas mediante la "rebaja" o "aumento" de las piezas, aunque los procesos de esa índole no son comparables por su magnitud, con los producidos en el uso del papel moneda. Su remedio, en definitiva, está inevitablemente ligado a la política que acierte a seguir el Estado (Arthur Nussbaum, "Derecho monetario nacional e internacional", Sección 13, trad. esp., Buenos Aires, 1954, ps. 276 y sigts.).
9º) Que esta ineludible función estatal ha conducido en el campo jurídico a la aceptación de las doctrinas nominalistas en las más diversa épocas históricas, así como el reconocimiento de que la solución de la inflación, ligada al remedio concreto de las situaciones inequitativas surgidas a su amparo debe ser por naturaleza objeto de soluciones legislativas y no pretorianas (ob. cit., ps. 302 y sigts., F. A. Mann, "El aspecto legal del dinero", cap. IV, ps. 111 y sigts. trad. esp., México, 1986).
10. Que el rechazo jurisprudencial de soluciones contrarias es corriente desde casos clásicos como el "Case de Mixt Moneys", "Gilbert v. Brett", II State trials, 114, resuelto en Inglaterra en 1604 (parte sustancial de sus fundamentos se halla en Mann, ob. cit., ps. 122-123) al que se refirió positivamente la Corte Suprema de los Estados Unidos (confr. sent. del 3/3/84, "Julliard v. Greeman", 110 U. S. Reports 421 y los casos que cita en p. 449), que por otra parte elaboró una doctrina semejante en los no menos famosos Legal Tender Cases (sent. del 11/3/871, "Knox v. Lee" y "Parker v. Davis", 79 U. S. Wallace (2) 457, 458; 20 Law Ed. 287).
11. Que, en ese contexto, no resulta extraña la extensa doctrina de esta Corte -coherente con tal tendencia mundial- que rechazó como principio esencial el ajuste por depreciación. Razonó para ello que aun cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, su fijación es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos: 225:135; 226:261 -LA LEY, 70-399; 71, 759-, sus citas y otros). Se completó el sustento de este criterio con argumentos extraídos del derecho procesal; así se invocó que la litiscontestación -a tenor de abundante doctrina y disposiciones legales como los de los arts. 101 y103 del antiguo Código de Proced. Civiles y 85 de la ley 50- establecía los límites de las contradicciones litigiosas que los justiciables se someten a los magistrados (Fallos: 237:865; 241:73 -LA LEY, 89-394; 92-85; 242:35, 258:80; 262:283 -LA LEY, 121-14, no admitiéndose que en la condena se superarse el monto inicialmente demandado (Fallos: 224:106; 241:22; 242:264 -LA LEY, 93-706-) ni aun en los casos de responsabilidad aquiliana, en los que, hasta aquel máximo, se atendía a la depreciación monetaria (Fallos: 249:320; 255:317 -LA LEY, 108-486; 112-360-; 258:94; 261:426).
12. Que circunstancias excepcionales han conducido en diversos países a la aceptación del ajuste de las deudas. Las condiciones en que tal admisión se produjo en el nuestro, resultan del voto del juez este tribunal, doctor José F. Bidau, en el caso de Fallos: 268:112 -LA LEY, 127-164-, quien había anteriormente suscripto sentencias adveras a tal tesitura. Expuso que "puede explicarse la persistencia de esa doctrina (por la que se negaba el ajuste) a pesar del fenómeno inflatorio que ya es muy antiguo, ante la doble esperanza de que se pudiera frenar el mismo y que el legislador contemplara su repercusión jurídica... vista la persistencia de ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticios". También ante circunstancias particularmente dramáticas, a las que no se hallaba remedio por las vías normales, el tribunal supremo alemán (Reichgericht) dictó su trascendental sent. del 28/11/923 (R. G. Z. 107:78).
13. Que, en suma, la actualización de las deudas fue admitida por la fuerza de los hechos que imponían la preservación de ciertos derechos amenazados por el proceso inflacionario. Así la retribución justa (Fallos: 301:319 -LA LEY, 1979-D, 60-); la indemnización en las expropiaciones (Fallos: 268:112); y fundamentalmente la propiedad (Fallos: 298:466; 300:655; 301:759 -LA LEY, 1980-B, 699-). Contemporáneamente, se dejaron de lado limitaciones de carácter procesal otrora sentencias (Fallos: 294:434; 295:937 -LA LEY, 1976-C, 72; 1976-D, 248-; 300:844; 301:102 y 319 -LA LEY, 1979-D, 60-).
14. Que en este proceso, que concluyó con la aceptación generalizada de la actualización de las deudas mediante la aplicación de índices publicados por organismos oficiales, se destaca asimismo otra particular variación de criterio. Tradicionalmente tanto esta Corte como los distintos tribunales nacionales y provinciales, al hacer uso de la facultad de fijación de intereses prevista en el art. 622 del Cód. Civil acudieron a la tasa que cobrase el Banco de la Nación Argentina -o el provincial correspondiente- en sus operaciones habituales de descuento. Tal posición dominante fue sustentada en diferentes razones. Por un lado, se entendía suficiente para reparar las consecuencias inmediatas del incumplimiento de una obligación dineraria -prevaleciendo en tal sentido enseñanzas que remontan a Domat y Pothier- el pago de la comúnmente denominada en el mercado financiero como "tasa activa", toda vez que el acreedor insatisfecho podía recurrir a un tercero para obtener un mutuo de igual cantidad a la que debió recibir del deudor, con lo que el perjuicio sufrido se circunscribía a los intereses que tuviera que pagar por el préstamo. Se consideraba, entonces, que la tasa que debe pagar el deudor que no cumple debe ser igual a aquella a la que el acreedor puede proveerse del capital que se le debe. También se invocaba lo reglado en el art. 565 del Cód. de Comercio en cuanto establece que "siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes se entiende los que cobra el Banco Nacional", norma que por vía analógica se consideraba aplicable en materia civil.
15. Que cuando parecía que tal posición había quedado definitivamente consolidada la realidad económica impuso el abandono en ese rumbo. En efecto, no obstante haberse sostenido reiteradamente que "las tasas de interés bancaria son comprensivas, asimismo, de la disminución del capital ocasionada por el deterioro del valor de la moneda" (Fallos: 302:1570 y sus citas, entre muchos otros), en rigor, en la práctica ello no sucedía. Por momentos, la tasa inflacionaria superaba con creces la bancaria. Por otro lado, en largos períodos de esta misma época el crédito era una ficción para la generalidad de las personas. Lisa y llanamente, éste no existía en un mercado de capitales absolutamente regulados por el Estado que determinaba las insuficientes -a los efectos de reparar los derechos constitucionales vulnerados- "tasas oficiales".
16. Que la carencia e insuficiencia apuntadas concluyeron en la aplicación para todo el lapso de que se tratase de los diferentes índices de actualización elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos, en reemplazo de la tasa antes referida. Es más, en reiterados como conocidos precedentes esta corte permitió que en la etapa de ejecución de sentencia de los pleitos se acudiera a la actualización mediante los índices antes referidos en reemplazo de los intereses bancarios establecidos en la sentencia que se ejecutaba, superándose vallas provenientes de lo que se juzgó como equivocada invocación del alcance de la cosa juzgada (Fallos: 307:1170 y 1312 y sus citas).
17. Que esta reseña de antecedentes resulta demostrativa de un proceso esencialmente cambiante y de la búsqueda por parte de este tribunal de instrumentos idóneos a fin de proteger adecuadamente la concreta vigencia de los derechos constitucionales entonces quebrantados.
18. Que, en tal sentido, deben distinguirse los derechos establecidos en las disposiciones constitucionales y legales -y que perduran mientras subsisten las normas que les otorgan sustento- de aquellas construcciones elaboradas por los jueces formuladas como un remedio destinado a asegurar de un modo concreto y eficaz algún derecho conculcado, amenazado o indebidamente reducido. Tales instrumentos no tienen necesariamente una duración coexistentes con la de la vigencia de la norma cuyo efectivo cumplimiento procuran; antes bien, en ocasiones se vinculan con una por naturaleza esencialmente cambiante realidad que impone una variación en el instrumento destinado a reparar el concreto agravio que supone el desconocimiento del derecho de fondo.
19. Que el alcance de tales remedios fue ya determinado de modo exhaustivo en el derecho de los Estados Unidos, cuya Constitución se emparenta con la nuestra (ver Dan B. Dobbs, "Remedies", St. Paul, Minnesota, 1973). La jurisprudencia de su Suprema Corte ha sentado claramente la necesidad de que los "remedies" sean prescriptos para consolidar la eficacia, en su caso, de los principios constitucionales, pero no proporcionando soluciones rígidas, sino teniendo en cuenta la mejor forma de asegurarlos, en cada supuesto y atendiendo a sus circunstancias ("MacKesson Co. v. División of Alcoholic Beverages and Tobacco Department Bussines Regulation of Florida et al", resuelta el 24/6/90, 58 L. W. 4665, y sus citas).
20. Que la naturaleza contingente de dichos remedios lejos de infringir los derechos determinados en la Constitución y las leyes constituye muchas veces condición de posibilidad para que el respeto del derecho sea asegurado. "La verdadera sanción de las leyes -decía Alberdi- reside en su duración. Remediemos sus defectos no por la abrogación, sino por la interpretación" ("Bases para la organización política y económica de la Confederación Argentina", t. 1, p. 197, Madrid, 1913). Se trata de una concepción, por otra parte, recogida en señeros precedentes de esta Corte. Así en el caso "Kot" (Fallos: 241:291 -LA LEY, 92-632-) el tribunal sostuvo que "Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción: 'las leyes disponen para lo futuro', dice el art. 3º del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación. Con mayor fundamento, la Constitución, que es la Ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución".
21. Que la vinculación que ha efectuado esta Corte entre derecho de propiedad y actualización por depreciación monetaria resulta ejemplo típico de uno de aquellos remedios, donde la actualización constituyó el instrumento y la propiedad del derecho protegido. Sin embargo, afirmar que la actualización por depreciación monetaria está "incorporada a la Ley Fundamental constituiría la propia refutación del enunciado, desde que se confundiría una de las posibles herramientas de protección de la propiedad con la sustancia misma de ese derecho. Igual razonamiento cabe respecto de los demás derechos constitucionales mencionados en el consid. 13, bien que recordando que fue el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional el que, sólo o concurrentemente, constituyó el sustento principal del ajuste de las deudas.
22. Que la ecuación entre ajuste por depreciación e "indexación", es por último, el más acabado ejemplo de mero expediente, de circunstancial medio, que no puede adquirir el estatuto de derecho sustancial. Esta Corte ha podido constatar recientemente que los resultados más disparatados pueden resultar de la aplicación de índices, por lo que observó que si bien éstos pueden ser utilizados a fin de obtener un resultado que se acerque, en la mayor medida posible, a una realidad económica dada, cuando ello determina resultados injustos o incluso absurdos frente a esa realidad, ella debe privar sobre abstractas y genéricas fórmulas matemáticas (causas: P. 325.XXIII. "Pronar Sami c. Buenos Aires, Provincia de", del 13/2/90; A. 75.XXIII. "Ascovih, Eduardo y otra c. Palomares de Ornato, María", del 20/8/90; C. 96.XXIII. "Cukierman, Moisés s/ suc. del 11/9/90; A. 239.XXIII. "Agostini, Silvia y otro c. Medicor S.A.", del 13/11/90; O. 115. XXIII. "Orfano, Domingo y otro c. Bianchi, Salvador y otros", del 28/5/91; entre otros).
23. Que, sentado ello, cabe recordar que es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso (Fallos: 302:1611 -LA LEY, 1981-C, 68-), y en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico (Fallos: 302:1284 -LA LEY, 1981-A, 401). En tal sentido, la inflación -hecho económico que está en la raíz de la necesidad de una actualización de los valores nominales de la moneda- ha sido señalada como disvaliosa en reiteradas manifestaciones de los poderes de gobierno materializadas, en definitiva, en la ley 23.928 y su repudio por la doctrina económica es, con diferencias de matices, que no interesa indagar a nivel jurídico, prácticamente unánime. Ello permite asegurar que es indudable decisión de las autoridades políticas la contención de la inflación, y que en base a esa decisión corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de aquellas autoridades, de modo de dar pleno efecto a la intención del legislador conforme lo indica conocida regla de interpretación (Fallos: 296:22; 297:142; 299:93 -LA LEY, 1976-D, 515; 1977-C, 455; 1978-B, 67-; 301:460). De allí, que si bien es cierto que la asociación entre derecho de propiedad y depreciación monetaria pudo elaborarse como defensa eficaz de los derechos patrimoniales en determinados períodos, no es menos exacto que su perduración sine die no sólo postergaría disposiciones constitucionales expresas, como las del art. 67, inc. 10 de la Constitución Nacional, sino que causaría un daño profundo en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto los afecta: la inflación. No puede admitirse que lo que fue solución de especie frente a un problema acotado temporalmente y en su configuración, en la que no incidieron normas como las que recientemente dictó el Congreso Nacional para procurar una moneda nacional apta, se trueque en vínculo estable, alterando así su naturaleza esencial.
24. Que aquellas autoridades han dictado la ley 23.928 reglamentada por los decs. 529/91 y 941/91. En lo que concierne al caso, el art. 10 de esta última norma dispone que "En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1 de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil".
25. Que es a esa tasa, entonces, a la que regularmente se deberá acudir para supuestos como el del sub examine. Caso contrario, la "desindexación" perseguida por la ley de convertibilidad mediante la supresión, en general, de los procedimientos de actualización sustentados en la utilización de indicadores, quedaría desvirtuada por la (aplicación de la tasa de interés activa, ya que ésta, especialmente a partir de la vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los índices de precios que venía aplicando este tribunal, por lo que no mantiene "incólume el contenido económico" sino que genera en el patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado. Tampoco puede soslayarse que la tasa activa está integrada no solamente por la renta y la depreciación de la moneda sino también y en gran medida, por el desmesurado costo generado por la intermediación financiera, circunstancia que lleva a diferencias impropias de una economía estable y que no deben, salvo supuestos particulares en que medie alegación y prueba en contrario, ser soportadas por el deudor.
26. Que no menos inadmisible que la antes indicada asimilación entre derecho de propiedad y depreciación monetaria sería admitir un instrumento en reemplazo de la "indexación" que por vía de intereses desmedidos pudiera acentuar nuevamente el proceso inflacionario con grave daño para la comunidad. Máxime cuando al hacerlo se pueda entorpecer a las autoridades políticas de la Nación en su decisión de solucionar de modo profundo y no meramente sintomático, los problemas monetarios mediante el dictado de las normas pertinentes.
27. Que, en un diverso pero afín orden de ideas, corresponde nuevamente señalar que frente a un problema de constitucionalidad sólo es adecuado recurrir a elaboraciones efectuadas en ramas del derecho infraconstitucional cuando contribuyen a su esclarecimiento mediante aportes congruentes con la Ley Fundamental y siempre que sean de pertinente aplicación en la materia del pleito. No ocurre así, cuando se recurre a tales elaboraciones doctrinarias con la pretensión que de ellas surjan directivas que afecten un cuestión constitucional. En la solución del tema a resolver, pues, han primado construcciones que derivan de la interpretación directa de normas constitucionales y de leyes como la 23.928 dictadas en su consecuencia. Ha jugado un papel principal, asimismo, un larga y penosa lucha del país contra perturbadores fenómenos monetarios profundamente enraizados en su seno. Cualquier decisión que pretendiese sustentarse, exclusivamente, en normas de derecho privado como la del art. 622 del Cód. Civil, que ya reconoce jurisprudencia del tribunal que en su momento debió dejarlo de lado (cfr. consids. 15 y 16) no sólo perdería de vista esta circunstancia sino que confundiría la verdadera dimensión de la cuestión a resolver.
28. Que, empero, a igual solución se arribaría aun en el supuesto de fundar la decisión exclusivamente en lo regulado por el art 622 del Cód. Civil. Por empezar, no sería necesario hoy integrar por analogía la solución del caso, como en su momento ocurría con el art. 565 del Cód. de Comercio, ya que la ley especial a que reenvía el art. 622 prealudido estaría constituida, precisamente, por el art. 10 del dec. 941/91,
29. Que por otro lado, el resarcimiento del daño moratorio previsto en el art. 622 del Cód. Civil cuenta con una presunción legal de causalidad que comprende tanto la existencia del menoscabo patrimonial como la determinación de su contenido, mediante una indemnización que se liquida únicamente por los intereses legales. Estos intereses constituyen la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, pues tienen por objeto resarcir el lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversión que genere la renta pertinente, vale decir los intereses que aquél ha dejado de percibir. Desde esta perspectiva, el daño debe liquidarse mediante la aplicación de la tasa bancaria pasiva, pues ésta es la que hubiera obtenido el accipiens de haberle sido restituido el capital en tiempo oportuno. En cambio, si ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debió acudir a una institución bancaria para proveerse del capital adeudado, el daño no estaría configurado -como en el supuesto anterior- por el beneficio perdido, sino por los intereses pagados, de manera que se aplicaría la tasa de interés activa, habitualmente denominada "de descuento de documentos comerciales". No obstante, en este caso, la circunstancia de acudir el acreedor al circuito financiero no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento comprendido en la presunción de causalidad establecida por el art. 622, sino como una consecuencia mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor debe ser concretamente alegada y demostrada, exigencias que no se verifican en el caso.
30. Que, finalmente, no es óbice para la conclusión sentada los intereses al 6 % anual previstos en el art. 20 de la ley 21.499. Ello es así, con arreglo a la pauta de interpretación de la vigencia temporal de las leyes que indica la derogación de las disposiciones secundarias de la ley antigua cuando no fuese discreto alterar la economía y la unidad de la nueva ley mezclando a ellas disposiciones heterogéneas de la ley anterior que ella ha reemplazado (Fallos: 182:392 -LA LEY, 13-775-, con cita de Demolombe). Derogada la actualización prevista en aquella norma, deben también ser subsumidos por la tasa de interés pasiva promedio los intereses allí contemplados.
31. Que, de resultas de todo lo expuesto, corresponde que la cantidad mencionada en el consid. 2º sea actualizada hasta el 1º de abril de 1991 (arts. 7º, 8º, 10 y 13, ley 23.928), a cuyo fin se utilizarán los índices de precios al consumidor elaborados por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Devengará dicha suma un interés del 6 % anual desde el 5 de junio de 1985, hasta la fecha antes indicada. De allí en más, deberá computarse la tasa de interés pasiva promedio mencionada en el art. 10 del dec. 941/91 a fin de mantener incólume el contenido económico de la indemnización.
32. Que, de acuerdo al criterio expuesto a partir de Fallos: 207:2040 y 308:1917, corresponde reajustar -también hasta el 1 de abril aludido- la suma depositada a fs. 33 el 27/5/85, desde la fecha en que la provincia tomó conocimiento del depósito (4/7/86), adoptando a ese efecto el mismo índice de corrección. La diferencia resultante constituirá el monto de la indemnización que deberá abonar la actora.
Por ello y lo dispuesto en el art. 17 de la Constitución Nacional, arts. 2511 y concs. del Cód. Civil y art. 10 y concs. de la ley 21.499, Declárase transferido a la Entidad Binacional Yacyretá el inmueble cuyos datos registrales figuran a fs. 29/30 vta., previo pago dentro del plazo de 30 días de la suma que resulte de la aplicación de las pautas establecidas en los consids. 31 y 32; con costas por su orden (cfr. E. 198.XXIII. "Entidad Binacional Yacyretá c. Misiones, Provincia de s/ expropiación", fallada el 16/10/90 -La Ley, 1990-C, 486- y aclarada en cuanto a las costas el 5/3/91). Notifíquese a las partes intervinientes y a la persona cuya citación se ordenara a fs. 66, párr. 2º (arts. 27 y 28, ley 21.499). - Ricardo Levene (h.). - Carlos S. Fayt. - Rodolfo C. Barra. - Julio S. Nazareno. - Mariano A. Cavagna Martínez (por su voto). - Augusto C. Belluscio (en disidencia parcial). - Enrique S. Petracchi (en disidencia parcial). - Eduardo Moliné O'Connor (en disidencia parcial).
Voto del doctor Cavagna Martínez.
Considerando: 1º Que la cuestión a resolver se limita a la determinación del monto de la indemnización expropiatoria, a cuyo fin resulta de primordial importancia el dictamen del Tribunal de Tasaciones que obra en el expte. J 18.265 agregado de fs. 114 a fs. 154.
2º Que constante jurisprudencia de esta Corte ha establecido que debe estarse a las conclusiones de aquel organismo salvo que se evidencien hechos reveladores de error y omisión manifiesta en la determinación de los valores en razón de la fuerza probatoria que supone la idoneidad técnica de sus integrantes, los elementos de convicción en que se fundan y el grado de uniformidad con que se expiden (causa: E. 33.XXII. "Estado nacional c. Textil Escalada S. A. s/ expropiación", sent. del 19/12/89 y sus citas). En el presente caso, la valuación efectuada mereció la sola disconformidad del representante de la parte actora y de uno de sus miembros, sin que se evidencien en la decisión de la mayoría aquellos vicios que, como se señaló, permitirían prescindir del dictamen. En consecuencia, debe aceptarse como valor de tasación la suma de $a 346.430 (A 346,43) que se fija a la fecha de la desposesión del bien 5/6/85. Dicha cantidad deberá ser actualizada hasta el 1/4/91 para compensar la depreciación monetaria (arts. 7º, 8º 10 y13 ley 23.928 y art. 10, ley 21.499), a cuyo fin se utilizarán los índices para precios al consumidor elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Devengará dicha suma un interés del 6 % anual desde el 5/6/85, hasta la fecha antes indicada. De allí en más deberá calcularse la tasa de interés pasiva que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el efectivo pago. Ello es así porque al no proceder la repotenciación posterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley de convertibilidad debe -necesariamente- consagrarse un mecanismo que permita eximir de todo daño y perjuicio al expropiado mediante un cabal resarcimiento, con el propósito de mantener intangible el principio de la justa indemnización. Así, no se hieren derechos amparados por la Constitución Nacional (su art. 17) y se mantiene el principio de justicia de las indemnizaciones expropiatorias (art. 2511, Cód. Civil).
No es óbice a lo expuesto el interés que preveía la ley 21.499, ya que el porcentaje en ella fijado (5 %) lo era porque, contemplaba la actualización "hasta el efectivo pago". Así establece la norma que "en tal caso" corresponde dicho interés, lo que lleva a concluir que si no se mantiene la previsión de repotenciación, no existe razón para mantener el interés que sólo en dicho "caso" la normativa contempla. Al no corresponder la repotenciación de la suma hasta el momento en que se efectúe el pago desaparece, con posterioridad al primero de abril, la ratio legis que justifica la norma al establecer el interés del 6 % anual. Ello así porque dicho interés puro es justificable cuando una deuda se actualiza, pero no cuando ella queda cristalizada como ocurre en la especie.
Que un criterio distinto traería aparejado un grave perjuicio para el propietario quien, además de ver dilatado en el tiempo la percepción de su crédito de haber perdido la posesión del bien, no hallaría forma de paliar los daños que le ocasionan la falta de disponibilidad del dinero que se le debió pagar, como consecuencia de la expropiación y la falta de posesión.
Que al no mediar interés legal que contemple la situación planteada son los jueces los que deben determinar lo que corresponde abonar en tal concepto (art. 622 Cód. de fondo) y se considera que el antedicho es el más adecuado con posterioridad al 1º de abril y hasta el efectivo pago, con el propósito de preservar el carácter de integralmente justa que debe reunir la indemnización que perciba el expropiado, porque ello importa una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. Si bien ellos son consecuencia de la desposesión y a primera vista no correspondería establecer una distinción entre los devengados con anterioridad y después de la fecha señalada; al no mediar plus por actualización del crédito es aconsejable establecer un interés superior al 6 % anual referido, pues -ante dicha circunstancia- dicho porcentaje resulta exigido para integrar el "justo resarcimiento" debido al expropiado y pagarle el beneficio de la ocupación de que ha disfrutado el expropiante sin contraprestación alguna.
4º Que, de acuerdo al criterio expuesto a partir de Fallos: 307:2040 y 308:1917, corresponde ajustar -también hasta el 1 de abril aludido- la suma depositada a fs. 33 el 27/5/85, desde la fecha en que la provincia tomó conocimiento del depósito (4/7/86), adoptando a ese efecto el mismo índice de corrección. La diferencia resultante constituirá el monto de la indemnización que deberá abonar la actora.
Por ello y lo dispuesto en el art. 17 de la Constitución Nacional, arts. 2511 y concs. del Cód. Civil y arts. 10 y concs. de la ley 21.499, declárase transferido a la Entidad Binacional Yacyretá el inmueble cuyos datos registrales figuran a fs. 29/30 vtas., previo pago dentro del plazo de 30 días de la suma que resulte del reajuste a practicarse según lo decidido en los consids. 2º y 3º y los intereses desde el 5/6/85 a la tasa del 6 % anual hasta el 31/3/91 y de allí en más la tasa de interés pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina. Costas por su orden (cfr. E.198.XXIII. "Entidad Binacional Yacyretá c. Misiones, Provincia de s/expropiación", fallada el 16/10/90), Notifíquese a las partes intervinientes y a la persona cuya citación se ordenara a fs. 66 párr. 2º (arts. 27 y 28 ley 21.499). - Mariano A. Cavagna Martínez.
Disidencia parcial de los doctores Belluscio, Petracchi y Moliné 'Connor.
Considerando: 1º Que la cuestión a resolver se limita a la determinación del monto de la indemnización expropiatoria, a cuyo fin resulta de primordial importancia el dictamen del Tribunal de Tasaciones que obra en el expte. J 18.265 agregado a fs. 114 a fs. 154.
2º Que constante jurisprudencia de esta Corte ha establecido que debe estarse a las conclusiones de aquel organismo salvo que se evidencien hechos reveladores de error u omisión manifiesta en la determinación de los valores en razón de la fuerza probatoria que supone la idoneidad técnica de sus integrantes, los elementos de convicción en que se fundan y el grado de uniformidad con que se expiden (causa: E. 33.XXII. "Estado nacional c. Textil Escalada S. A. s/ expropiación" sent. del 19/12/89 y sus citas). En el presente caso, la valuación efectuada mereció la sola disconformidad del representante de la parte actora y de uno de sus miembros, sin que se evidencien en la decisión de la mayoría aquellos vicios que, como se señaló, permitirían prescindir del dictamen. En consecuencia, debe aceparse como valor de tasación la suma de $ a 346.430 (A 346,43) que se fija a la fecha de la desposesión del bien (5/6/85). Dicha cantidad deberá ser actualizada hasta el 1/4/91 para compensar la depreciación monetaria (arts. 7º, 8º, 10 y 13, ley 23.928 y art. 10, ley 21.499), a cuyo fin se utilizarán los índices para precios al consumidor elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos. Devengará dicha suma un interés del 6 % anual desde el 5/6/85, hasta la fecha antes indicada. De allí en más deberá calcularse el interés que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento hasta el efectivo pago. Ello es así porque al no proceder la actualización posterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley de convertibilidad debe -necesariamente- consagrarse un mecanismo que permita eximir de todo daño y perjuicio al expropiado mediante un cabal resarcimiento, con el propósito de mantener intangible el principio de la justa indemnización. Así, no se hieren derechos amparados por la Constitución Nacional (su art. 17) y se mantiene el principio de justicia de las indemnizaciones expropiatorias (art. 2511, Cód. Civil).
No es óbice a lo expuesto el interés que preveía la ley 21.499, ya que el porcentaje en ella fijado (6 %) lo era porque contemplaba la actualización "hasta el efectivo pago", Así establece la norma que "en tal caso" corresponde dicho interés, lo que lleva a concluir que si no se mantiene la previsión de repotenciación, no existe razón para mantener el interés que sólo en dicho "caso" la normativa contempla. Al no corresponder la repotenciación de la suma hasta el momento en que se efectúe el pago desaparece, con posterioridad al primero de abril, la ratio legis que justifica la norma al establecer el interés del 6 % anual. Ello así porque dicho interés puro es justificable cuando una deuda se actualiza, pero no cuando ella queda cristalizada como ocurre en la especie.
Que un criterio distinto traería aparejado un grave perjuicio para el propietario quien, además de ver dilatado en el tiempo la percep-
ción de su crédito y de haber perdido la po- sesión del bien, no hallaría forma de paliar los daños que le ocasionan la falta de disponi-
bilidad del dinero que se le debió pagar, como consecuencia de la expropiación y la falta de posesión.
Que al no mediar interés legal que contemple la situación planteada son los jueces los que deben determinar lo que corresponde abonar en tal concepto (art. 622, Cód. de fondo) y esta Corte considera que el antedicho es el más adecuado con posterioridad al 1 de abril y hasta el efectivo pago, con el propósito de preservar el carácter de integralmente justa que debe reunir la indemnización que perciba el expropiado, porque ello importa una garantía constitucional establecida en resguardo de la propiedad privada. Si bien ellos son consecuencia de la desposesión y a primera vista no correspondería establecer una distinción entre los devengados con anterioridad y después de la fecha señalada; al no mediar plus por actualización del crédito es aconsejable establecer un interés superior al 6 % anual referido, pues -ante dicha circunstancia- dicho porcentaje resulta exigido para integrar el "justo resarcimiento" debido al expropiado y pagarle el beneficio de la ocupación de que ha disfrutado el expropiante sin contraprestación alguna.
3º Que, de acuerdo al criterio expuesto a partir de Fallos: 307:2040 y 308:1917, corresponde reajustar -también hasta el 1/4/91- la suma depositada a fs. 33 el 27/5/86 (art. 20, ley 21.499) desde la fecha en que la provincia tomó conocimiento del depósito (4/7/86), adoptando a ese efecto el mismo índice de corrección. La diferencia resultante constituirá el monto de la indemnización que deberá abonar la actora.
Por ello y lo que disponen el art. 17 de la Constitución Nacional, arts. 2511 y concs. del Cód. Civil y arts. 10 y concs. de la ley 21.499, declárase transferido a la Entidad Binacional Yacyretá el inmueble cuyos datos registrales figuran a fs. 29/30 vta., previo pago dentro del plazo de 30 días de la suma que resulte del reajuste a practicarse según lo decidido de los consids. 2º y 3º y los intereses desde el 5/6/85 a la tasa del 6 % anual hasta el 31/3/91 y de allí en más los que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento hasta el efectivo pago (art. 20, ley 21.499). Con costas. Notifíquese a las partes intervinientes y a la persona cuya citación se ordenara a fs. 66, párr. 2º (arts. 27/28, ley 21.499). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Eduardo Moliné O'Connor.'

Yoma Emir Fuad s/ Recurso de Hecho


Yoma Emir Fuad s/ Recurso de Hecho

Sumarios:
1.- Es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos. Que a pesar de su aparente fundamentación y de las afirmaciones genéricas que vierte, la resolución recurrida omite examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita, contentándose con el número de gestiones realizadas.
2.- La resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal, falta pues, la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura.
3.- No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura la intención de asociarse para cometer delitos- con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía.
4.- No se comprende cómo pueden constituir la mencionada figura delictiva decretos del presidente de la República, que son órdenes dictadas en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución, por otro lado la falsedad ideológica, se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer como reales hechos que no han ocurrido, o en hacerlos aparecer como ocurridos de un modo determinado cuando sucedieron de una manera diferente, siempre dentro del contexto de lesión a la fe pública en documentos que deben hacer fe.
5.- Resulta necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en causas de significativa repercusión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública sea formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación- particularmente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que en definitiva hacer respetar el ordenamiento jurídico.
6.- Demasiados problemas han ocasionado a la república las represiones ilegales del pasado para que ahora se intente la represión de los delitos contra la administración o que perjudiquen el erario público por caminos aparentemente revestidos de legalidad pero en definitiva ilegales, como que motivan la intervención de esta Corte por la vía que debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de los encargados de asegurar el imperio del derecho y la consiguiente paz social.

Buenos Aires, 20 de noviembre de 2001
VOTO DE JULIO S. NAZARENO, EDUARDO MOLINÉ O´CONNOR, AUGUSTO CESAR BELLUSCIO, GUILLERMO LÓPEZ, ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ .
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de Emir Fuad Yoma en la causa Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/ abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario público s/ incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad causa n° 798/95-", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva de Emir Fuad Yoma en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador. Contra dicha decisión, la defensa del nombrado interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.
2°) Que el recurrente tachó de arbitrario el fallo sobre la base del exceso e irrazonabilidad con que se interpretó a su entender- el alcance de la figura de asociación ilícita y la agravante de organizador con la que se señaló a Yoma; de la existencia de fundamento aparente respecto del examen y valoración de los dichos del coprocesado Sarlenga; de la contradicción entre los pronunciamientos del a quo del 4 de abril y del 24 de mayo de 2001; de no haberse hecho cargo de la prueba referente a la enemistad de la testigo Lourdes Di Natale con el recurrente, y de la falta de tratamiento de defensas concretas introducidas por la defensa.
En definitiva según el recurrente- lo resuelto por el tribunal a quo habría violado los principios de inocencia, defensa en juicio, debido proceso e igualdad ante la ley
3°) Que según la jurisprudencia tradicional de esta Corte, el auto de prisión preventiva no constituía sentencia definitiva en los términos del artículo 14 de la ley 48 ni era equiparable a ella (Fallos: 301:1181; 302:345; 304:152 y 848; 306:2090; 307:1186, 1615, 2348; 313:511, entre otros).
Sin embargo, se reconocieron excepciones a ese principio a partir de la causa de Fallos: 310:2246, en la cual se estableció que el mencionado auto, en tanto restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio de imposible reparación ulterior, es equiparable a una sentencia definitiva siempre que se encuentre involucrada alguna cuestión federal y no sea factible que se suspendan sus efectos propios entre los que está la privación de la libertad- por otra vía que la intentada, de tal modo que constituya la ocasión pertinente para la tutela del derecho constitucional que se estima vulnerado (en el mismo sentido, Fallos: 312:1351). En Fallos: 314:451, considerados 5° y 6°, se precisó esa doctrina al establecer que "la exclusión de las apelaciones contra los autos que decretan la prisión cautelar del imputado en juicio penal reposa en la circunstancia de que ello no impide, por sí solo, la obtención de la tutela jurisdiccional de la libertad ambulatoria mientras no se destruya el estado de inocencia del sospechosos de haber cometido un delito. Por lo general, esa tutela puede ser obtenida por medio de la articulación de la excarcelación, y, en su caso, mediante la interposición del recurso extraordinaria contra la sentencia que la deniega y que definitivamente coarta la posibilidad de tutela inmediata de la libertad...Pero excepcionalmente, la frustración del beneficio excarcelatorio no reposa directamente en las normas procesales reglamentarias del derecho constitucional a gozar de la libertad durante el proceso, ni en su interpretación, sino que se deriva del reenvío que estas normas hacen al auto de prisión preventiva y a las calificaciones jurídicas fijadas en él. Cuando esta medida cautelas ha sido dictada sobre la base de una disposición tachada de inconstitucional, o sobre la base de una interpretación de normas federales que se reputa errada, y la calificación jurídica de los hechos impide la excarcelación del imputado, no existe otro modo de resguardar inmediatamente la libertad durante el proceso si no es admitiendo la procedencia formal del recurso extraordinario contra aquella" (Fallos: 316:365).
4°) Que ese criterio resulta aplicable a la prisión preventiva decretada con arreglo al artículo 312 del Código Procesal Penal de la Nación, pues ella resulta de cumplimiento inexorable en tanto excluye la posibilidad de excarcelación si no es por circunstancias que sólo pueden sobrevenir después del transcurso de un lapso considerable (artículos 312 y 317 del mismo código; causa P.1042.XXXVI, "Panceira, Gonzalo y otros s/ asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián", resuelta el 16 de mayo de 2001).
Por tanto, en el caso es aplicable el criterio reiteradamente sustentado por esta Corte en el sentido de que si bien, en principio, las cuestiones de hecho y prueba y de aplicación del derecho común están excluidas de la vía del artículo 14 de la ley 48, ese principio reconoce excepciones en los casos en que es aplicable la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiene a resguardar la garantía de la defensa en juicio y del debido proceso con base en el artículo 18 de la Constitución- al exigir que las sentencias sean fundadas y constituyan derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa; a lo que se suma, en el procedimiento penal, la necesidad de asegurar el derecho reconocido en el artículo 7, inciso 3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto impide que persona alguna pueda ser sometida a detención o encarcelamiento arbitrarios.
5°) Que el recurrente se agravia del alcance otorgado por el a quo a la figura de la asociación ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 210 del Código Penal, y, subsidiariamente, de la paliación de la agravante del segundo párrafo del mismo artículo.
Con relación al primer punto, bien que la asociación ilícita no requiera la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, cuando se trata, como en el caso, de imputación de maniobras delictivas que habrían sido concretamente realizadas y a las cuales el quo hace referencia tanto en la resolución recurrida como en su precedente del 4 de abril de 2001, es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquélla requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos.
Desde otro punto de vista, es elemental que la expresión "asociación", por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito.
Por lo demás, es obvio que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos de derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación.
Finalmente, no cabe perder de vista que para elementos del delito que el a quo encuentra prima facie configurado, más allá de las sucesivas denominaciones del título de Código Penal que lo incluye originariamente, "delitos contra el orden público", luego, "delitos contra la tranquilidad pública", y finalmente, aquella denominación restituida-, debén reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad, y la paz pública de manera mediata, algunos tales como los incluidos en el mentado título- la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz socia, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos los hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de las cosas o personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder.
6° ) Que la línea argumental del a quo para hallar reunidos los requisitos exigidos por el art. 306 del Código Procesal Penal elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que el imputado es culpable como partícipe de éste- parte del antecedente de su sentencia fs. 17.676/17.703, la cual afirma la existencia de una entrega ilegítima a la Dirección General de Fabricaciones Militares de armamento perteneciente al Ejército Argentino, la que se habría realizado en virtud del convenio del 11 de octubre de 1994, entrega que habría posibilitado la exportación de efectos de propiedad del segundo al amparo de los decretos 1697/91, 2283/91 y 103/95, convenio y decretos a todos los cuales achaca la falsedad ideológica, sea el primero por incluir datos ilegítimos y pactar contraprestaciones de imposible cumplimientos, o bien los segundos por la remisión al auto de procesamiento de uno de los coimputados (fs. 1831 y 4232/4243). De todo ello extrae, con relación al coprocesado Sarlenga, la existencia de un "acuerdo de voluntades con otros funcionarios públicos... valorando para ello no sólo la pluralidad de maniobras delictivas que se le achacan falsedades documentales, malversación de caudales, contrabando-", las que se habrían extendido durante varios años, "sino también su activa y probada participación" en ellas.
A partir de ese precedente, en el considerando VI de la resolución recurrida, el a quo reitera la existencia del acuerdo de voluntades a que alude el art. 210 del Código Penal, valorando la "pluralidad de maniobras delictivas que se les achacan (a los procesados), como ser: falsedades documentales, malversación de caudales públicos, contrabando, depósitos de sumas dinerarias a determinados funcionarios según los dichos de Sarlenga (uno de los procesados)- y el pago de 'comisiones' a personas que cumplían algún lobby especial con el más alto nivel político". Examina luego las gestiones y actividades realizadas para concretar las operaciones propuestas, imputando al recurrente una intervención decisiva en ellas.
7° ) Que a pesar de su aparente fundamentación y de las afirmaciones genéricas que vierte, la resolución recurrida omite examinar la existencia de pluralidad de planes delictivos en los miembros de la supuesta asociación ilícita, contentándose con el número de gestiones realizadas, cuando de constituir éstas delitos- tanto podría tratarse de la simple participación en su realización como de la organización destinada a llevarlos a cabo, ya que a tal efecto no es lo decisivo el número de personas intervinientes, en lo que parece poner el acento el a quo. En efecto, la resolución del a quo encuentra acreditada la asociación ilícita sobre la base de maniobras delictivas llevadas a cabo de manera organizada por múltiples actores. Ese criterio, que también fue sostenido en la anterior resolución del 4 de abril, a la que ahora se remite, demostraría la participación de varias personas en diferentes hechos, pero no acredita por sí mismo la existencia de los elementos que configuran el tipo previsto en el art. 210 del Código Penal y que fueron mencionados en el considerando 5°. No es posible equiparar el dolo específico exigido en esta figura la intención de asociarse para cometer delitos- con el que corresponde al autor de cualquier otro delito, pues de lo contrario el tipo penal perdería su autonomía. Por otra parte, que las acciones supuestamente delictivas requieran un "prolijo engranaje", la participación de "múltiples autores" y que algunos de ellos hubiesen tenido entre sí presumibles vínculos, no constituye indicio- aun en este estado de la investigación- para tener por acreditado el concurso de voluntades decididas a llevar a cabo delitos, tal como lo exige la figura en cuestión, sino un posible acuerdo transitorio; de otro modo se estarían soslayando las normas que regulan la participación criminal y el concurso de delitos. Por lo mismo, no se puede asimilar el lapso en el cual se habría llevado a cabo la presunta "pluralidad de maniobras delictivas" con el requisito de permanencia de la convergencia de voluntades exigida a una asociación ilícita.
Falta, pues, aun con la provisionalidad de una resolución del tipo de la dictada, la consideración fundada acerca de la existencia del acuerdo de voluntades explícito o implícito que caracteriza a la figura, acuerdo que el a quo extrae simplemente de la pluralidad de presuntos hechos delictivos, algunos de los cuales inclusive no existen o no están siquiera indiciariamente demostrados; del mismo modo, se ha perdido de visita el fundamento del tipo penal en cuestión, ya que no se ve claramente en qué medida la supuesta organización para efectuar ventas de armas al exterior pueda producir alarma colectiva o temor de la población de ser víctima de delito alguno, pues en todo caso aquellos habrían estado dirigidos contra el erario nacional y no contra personas en particular.
8°) Que, por otra parte, tampoco resulta claro cuáles habrían sido los delitos que la supuesta organización habría encarado, y que el a quo enuncia en la resolución que sirve de antecedente de la decisión impugnada y que amplía en ésta.
Cabría quizás aceptar siempre con la provisionalidad característica de la etapa en que el proceso se desenvuelve y sin perjuicio de la duda que la propia resolución platea al referir el informe de peritos oficiales según el cual no se habría causado perjuicio al Ejército- que se hubiese configurado el tipo del art. 260 del Código Penal por haberse dado a las armas un destino diferente al que les correspondía. Más se trataría, entonces, de un delito que sólo puede ser cometido por los funcionarios públicos, calidad que no revestía este recurrente.
Por el contrario, no resiste el análisis la imputación de falsedad ideológica a decretos del Poder Ejecutivo ni al convenio realizado entre el Ejército Argentino y la Dirección General de Fabricaciones Militares. En efecto, no se comprende cómo pueden constituir la mencionada figura delictiva decretos del presidente de la República, que son órdenes dictadas en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución, pues el art. 293 del Código Penal reprime, como delito contra la fe pública, la inserción en un instrumento público de declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba probar, y el decreto no está destinado a demostrar nada más que la existencia de la orden misma. La falsedad ideológica, a la que algunos autores han propuesto denominar falsedad histórica, se refiere al pasado y no al futuro, consiste en hacer aparecer como reales hechos que no han ocurrido, o en hacerlos aparecer como ocurridos de un modo determinado cuando sucedieron de una manera diferente, siempre dentro del contexto de lesión a la fe pública en documentos que deben hacer fe. Luego, fuera de que el decreto no es un instrumento destinado a la prueba de hechos, la circunstancia de que las exportaciones fuesen dirigidas a destino diverso del contemplado en los decretos-hecho, por hipótesis, de futuro- no es susceptible de caer dentro de la punición de la figura.
Lo mismo puede predicarse del convenio que, como tal, es un acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros sino solamente con relación a aquéllas. En el caso, en el convenio en cuestión (fs. 1882/1889) se acuerda que el Ejército Argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones Militares determinado armamento y munición "con el propósito de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de munición de EA y en definitiva su capacidad operacional". El cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su posible invocación para efectuar operaciones diferentes, son también hechos del futuro que no pueden implicar declaraciones falsas.
En lo que se refiere al contrabando, es un hecho que al menos por el momento resulta ajeno a la causa.
Finalmente, el supuesto pago de sumas de dinero a funcionarios carece de relación con el recurrente, ya que no era funcionario, y la imputación de haber realizado tal tipo de entregas se sustenta únicamente en los aislados y tardíos dichos de un coprocesado. En cuanto a las comisiones a "lobbistas", tampoco se explica qué delitos configurarían.
9) Que de todo lo expuesto resulta una decisiva carencia de fundamentación en la resolución acatada, lo que implica que no constituya derivación razonada del derecho vigente con aplicación de circunstancias comprobadas de la causa, y la hace descalificable por la aplicación de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias, al afectar la garantía constitucional del debido proceso.
10) Que resulta necesario llamar a la reflexión a los señores jueces y fiscales de las instancias inferiores intervinientes en causas de significativa repercusión como la presente sobre la necesidad, frente a una opinión pública sea formada espontáneamente u orientada por los medios masivos de comunicación- particularmente sensible ante hechos, reales o supuestos, de corrupción administrativa, de extremar la atención en el encuadramiento legal de los hechos imputados a funcionarios o ex funcionarios. Pues resulta irreparable el daño producido por la ligereza en la apreciación de tales hechos al crear expectativas públicas de punición que, en caso de quedar luego desvirtuadas, alimentan sospechas o interpretaciones torcidas o aun malévolas sobre la intención de los órganos judiciales que en definitiva hacen respetar el ordenamiento jurídico. Nada se resuelve creando delitos de la nada ni buscando el tipo penal que permita el procesamiento con efectiva privación de la libertad para luego acomodar los hechos a la figura, invirtiendo así el orden lógico del razonamiento. Demasiados problemas han ocasionado a la república las represiones ilegales del pasado para que ahora se intente la represión de los delitos contra la administración o que perjudiquen el erario público por caminos aparentemente revestidos de legalidad pero en definitiva ilegales, como que motivan la intervención de esta Corte por la vía que debería ser excepcional de la arbitrariedad, con el agravante de provenir de los encargados de asegurar el imperio del derecho y la consiguiente paz social. No es cuestión de satisfacer a la opinión pública presentándose como adalides de la lucha contra la corrupción administrativa sino de aplicar rigurosamente el ordenamiento jurídico sancionando mediante la utilización de los medios legítimos suministrados por el derecho de aquellos que lo violan.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia. Agréguese la queja al principal, notifíquese, y oportunamente vuelvan los autos al tribunal de origen para que por medio de quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR ANTONIO BOGGIANO
Considerando:
1°) Que contra la resolución de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que confirmó la resolución de primera instancia que había dispuesto el procesamiento y la prisión preventiva contra Emir Fuad Yoma en orden al delito de asociación ilícita en carácter de organizador (fs. 128/135 vta. Del recurso de queja), la defensa del nombrado interpuso el recurso extraordinario (fs. 139/195 del citado recurso), cuya denegación dio origen a la presente queja.
2°) Que la sentencia apelada tiene carácter definitivo de acuerdo con la doctrina de la causa P.1042 "Panceira, Gonzalo y otros s/asociación ilícita s/ incidente de apelación de Alderete, Víctor Adrián ", pronunciamiento del 16 de mayo de 2001, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.
3°) Que los agravios del recurrente suscitan cuestión federal suficiente para su consideración por la vía intentada pues si bien remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, ajenos como regla- a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como en el caso, lo decidido no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 308:914, entre muchos otros).
4°) Que tal es el caso, pues la cámara realizó una elaboración teórica sobre la figura de la asociación ilícita prevista por el art. 210, primera parte, del Código Penal pero no justificó cómo sus elementos concurrían concretamente en la especia. En efecto, sobre el particular, remitiéndose a una resolución anterior, en la que decidió la situación de otros procesados, hizo referencia con pautas de excesiva latitud a que los hechos pesquisados exigieron un "prolijo engranaje" "con múltiples actores" para llevar adelante las maniobras propuestas, más sólo enumeró diversos delitos. De esa mención no se infiere el acuerdo de voluntades, permanencia, organización y pluralidad de planes propios del tipo en examen. Máxima cuando de los señalados hechos no surge explícitamente la participación del recurrente.
5°) Que ello es así, pues la cámara tras señalar que la asociación banda de tres o más personas debe estar destinada a cometer delitos y precisar que lo relevantes es la predisposición de sus miembros a concretar una "pluralidad de planes delictivos", omitió valorar si las maniobras investigadas en la presente causa calificadas principalmente como malversación de caudales públicos, falsedad ideológica y contrabando- fueron meros eslabones para alcanzar un único objetivo criminal con el aparente propósito de lucrar ilícitamente con bienes del patrimonio estatal, que se agotó con la consecución de todo o parte del fin buscado, lo cual bien puede ser entendido como la convergencia intencional propia de la participación criminal; o, por el contrario, si aquellas maniobras revelan la existencia de conductas enmarcadas en plurales planes delictivos, independientes entre sí aunque similares en su finalidad, de modo tal que pueda presumirse la confabulación exigida por el art. 210 del Código Penal.
6°) Que la cámara parece entender que la pluralidad de planes delictivos está dada por las ventas internacionales de armas, lo cual resulta insuficiente para fundar la existencia de una asociación ilícita, ya que aquellas ventas no constituyen un delito tipificado por el Código Penal de la Nación, sin perjuicio de que con ocasión de ellas pudiera haberse cometido otros hechos susceptibles de reproche criminal.
Sin embargo, cabe tener presente que el art. IV de la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales relacionados, aprobada por ley 25.449 (B.O. del 14 de agosto de 2001), ratificada mediante el depósito del respectivo instrumento el 9 de octubre y vigente desde el 7 de noviembre de 2001, dispone: "1. Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delito en su derecho interno la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados. 2. A reserva de los respectivos principios constitucionales y conceptos fundamentales de los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes, los delitos que se tipifiquen conforme al párrafo anterior incluirán la participación en la comisión de alguno de dichos delitos, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión.
Además, se han adoptado la Convención Interamericana sobre Transparencia en las Adquisiciones de Armas Convencionales del 7 de junio de 1999, y el Tercer Protocolo Adicional contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas Componentes y Municiones del 31 de mayo de 2001, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 15 de noviembre de 2000. Empero, estos convenio no han sido aprobados por la República Argentina.
7°) Que, asimismo, respecto del convenio de fs. 1882/1889 del que hizo mérito la alzada, es un acuerdo entre partes que, por aplicación de principios generales del derecho, no está destinado a hacer prueba frente a terceros sino solamente con relación a aquéllas. En el caso, en el convenio en cuestión se acuerda que el ejército Argentino entregaría a la Dirección General de Fabricaciones Militares determinado armamento y munición "con el propósito de mejorar el estado de mantenimiento y las necesidades de munición del EA y en definitiva su capacidad operacional". El cumplimiento o incumplimiento del mencionado convenio, la posibilidad o imposibilidad de cumplir las prestaciones pactadas, así como su posible invocación para efectuar operaciones diferentes, no fueron objeto de un adecuado tratamiento tendiente a establecer con la provisionalidad propia de esta etapa del proceso- que se hubiera configurado falsedad ideológica.
8°) Que del contexto de la sentencia impugnada se desprendería que existió la intención de lucrar mediante la ilícita disposición de bienes del patrimonio estatal. Sin embargo las razones dadas sobre el punto no constituyen fundamento suficiente, porque la referencia a los aportes efectuados por la empresa uruguaya Elthan Trading S.A. a Yoma S.A. remite a una resolución anterior en donde sólo se pone de manifiesto la necesidad de ahondar la pesquisa sobre la cuestión. En este sentido la línea argumental seguida por la cámara se reduce a considerar la constitución y funcionamiento de dicha sociedad, lo cual "por sí sólo carece de aptitud Para justificar el vínculo entre los aportes y la disposición de bienes antes mencionada.
9°) Que, por lo demás, en cuanto al valor probatorio que se le atribuyó a la declaración de Sarlenga para tener a Yoma como organizador de una asociación ilícita, cabe recordar que esta Corte ha establecido que "respecto a la imputación de los co-procesados debe observarse que las acusaciones de esta especie son siempre, en principio, sospechosas, aunque quienes las formulen no hayan de conseguir con ellas excusar o aminorar su responsabilidad penal, por lo cual para que constituyan prueba, es decir, para que suscite convicción en quien juzga han de tener particular firmeza y estricta coherencia..." (Fallos: 215:324). En el caso, más allá de que Sarlenga sostuvo que su declaración tenía como propósito mejorar su situación procesal lo que efectivamente ocurrió- la cámara no ponderó que sus afirmaciones sólo se sustentaban en sus propios dichos. Tales las referentes a la forma en que se habría iniciado la relación entre Palleros y Yoma y las afirmaciones de éste relativas a que la venta respondía a una orden de los Estados Unidos y a la necesidad de firmar un nuevo decreto. Es pues de aplicación lo expresado por esta Corte en el citado precedente y sus citas en el sentido de que "cuando las declaraciones de los procesados son contradictorias o contienen versiones distintas o han mediado retractaciones, por más sospechosas que sean las circunstancias... sólo queda como saldo la duda y la perplejidad".
10) Que las apuntadas deficiencias en la fundamentación de la sentencia apelada adquieren particular relevancia si se repara en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuya jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica- ha consagrado, dentro del contexto general de los instrumentos internacionales vigentes, que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (Fallos: 321:3630 y sus citas, entre otros), lo cual hacía particularmente imperioso extremar la prudencia en la interpretación de las normas y en la apreciación de los hechos para encontrar prima facie acreditado el delito que se enrostra.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario interpuestos y se deja sin efecto la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Agréguese la queja al principal, hágase saber y, oportunamente, remítase.
DISIDENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el recurso extraordinario no es el tribunal superior, según el art. 14 de la ley 48 (conf. doctrina de Fallos: 318:514 y 320:2118 disidencia de los jueces Petracchi y Bossert-).
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se desestima la queja. Intímese al recurrente a que dentro del quinto día efectúe el depósito que dispone el art.286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese previa devolución de los autos principales.